PROCURA AD LITEM E AD MEDIATONEM. DIFFERENZE SOSTANZIALI – IMPROCEDIBILITA’.

Tante volte i due concetti vengono confusi, sottovalutando che la procura ad litem ex art. 83 cpc è inidonea a rappresentare la parte in mediazione e, qualora essa venisse utilizzata in tale contesto, rischia di essere sanzionata con l’improcedibilità della domanda nel successivo giudizio.

L’avvocato cui si presenti la parte che andrà assistita in una procedura di mediazione ha uno specifico obbligo informativo, sancito dall’art. 4 comma 3 D. Lgs. n. 28/2010, come novellato dopo la Riforma Cartabia.

Esso si cumula a quello previsto dall’articolo 27 del Codice deontologico, comma 3, che impone all’atto del conferimento dell’incarico, di “informare chiaramente la parte assistita (…), per iscritto, della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione; deve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge.”; la norma speciale dell’art. 4 D. Lgs. 28/2010 duplica dunque e precisa ulteriormente il dovere di informazione dell’avvocato citato nei confronti del cliente rispetto alla mediazione.

Contenuto dell’obbligo informativo dell’avvocato

L’obbligo informativo si declina in 4 contenuti:

• della “possibilità” di avvalersi del procedimento di mediazione
• dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale
• dei benefici fiscali previsti dalla normativa sulla mediazione (crediti di imposta per le parti e esenzione da imposta di registro)
• della facoltà di avvalersi del Patrocinio a Spese dello stato nella procedura di mediazione.

L’ultimo contenuto dell’obbligo di informativa -sul Patrocinio in mediazione- è stato inserito nel 2023 dalla Riforma Cartabia che, come noto, ha aggiunto, agli artt. 15 bis e segg. del D. Lgs. 28/2010 e quindi il nuovo Capo II bis e alle condizioni ivi indicate, il beneficio anche per le mediazioni.

Il dovere informativo sui benefici fiscali della mediazione si applica invero, però, anche quando la mediazione non è obbligatoria ovvero anche quando non è condizione di procedibilità della domanda.

Obbligo di informativa dell’avvocato al cliente: quando sorge?

L’obbligo informativo sorge all’inizio del rapporto professionale, all’atto del conferimento dell’incarico, lealtà e correttezza dovendo caratterizzare il momento genetico del contratto d’opera professionale.

Alla luce della più evoluta giurisprudenza di legittimità, tuttavia, il dovere di informare la parte sulla possibilità di avvalersi della mediazione sussiste anche nel corso del procedimento giudiziale, quando emergano fatti che possano far propendere per una migliore definizione mediante procedure di giustizia complementare.

Come va redatto il documento informativo?

Il documento che contiene le informazioni sopra indicate circa la mediazione:

• deve essere redatto per iscritto e sottoscritto dall’assistito
• deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio.

Mancanza di informativa: le conseguenze

La violazione degli obblighi di informazione determina una serie di conseguenze tanto sul piano processuale quanto sul piano negoziale.

• La mancanza del documento che contiene le informazioni all’assistito circa il procedimento di mediazione è, sul piano sostanziale e negoziale, causa di annullamento del contratto tra l’avvocato e la parte (art. 4 comma 3 D. Lgs. n. 28/2010), rilevabile da parte di quest’ultimo.

Il documento contenente l’informativa non può identificarsi peraltro con la procura “ad litem”, dalla quale si distingue per oggetto e funzione (Cass. civ. sez. II, 07/12/2022, n. 35971 e Cass. civ., sez. VI, 7/07/2016, n. 13886). La violazione dell’obbligo di informativa viene valutata come in contrasto col dovere di correttezza, costituente espressione del generale principio di solidarietà sociale ex art. 2 Cost.. Secondo la più evoluta ed attuale giurisprudenza di Cassazione, gli obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, imposti dagli artt. 1175, 1176 e 1337 c.c., hanno ormai assunto una funzione e un ambito applicativo più ampi rispetto a quelli concepiti in origine dalle norme del Codice Civile e devono essere considerati strumentali non più soltanto alla conclusione di un contratto valido e socialmente utile, ma anche alla tutela del diritto, di derivazione costituzionale (art. 41, comma 1, Cost.) (Cass. civ. sez. II -18/08/2023, n. 24810; Cass. Sez. Un. 615/2021). Si impone infatti ormai al legale che assuma l’incarico una condotta secondo buona fede che non è più solo un criterio interpretativo, ma integra il contenuto dell’obbligazione con una serie di obblighi di informazione, di protezione da pregiudizi evitabili, di sollecitazione per guidare attivamente il cliente, di consulenza strategica, trai quali quindi quello di suggerire all’assistito la scelta della procedura di giustizia consensuale come la più utile e opportuna, sia all’inizio della vertenza sia nel corso della stessa, anche peri benefici fiscali ivi connessi.

• Sul piano processuale, il giudice che verifica la mancata allegazione del documento all’atto introduttivo del giudizio, può rilevare d’ufficio o dichiarare su eccezione del convenuto che la mediazione non è stata esperita o è già iniziata, ma non si è conclusa, inviando le parti in mediazione e fissando la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6 D.Lgs.28/2010, contestualmente informando la parte della facoltà di chiedere la mediazione.

Appare dunque sempre più importante, anche per le conseguenze deontologiche e professionali che potrebbero verificarsi in caso di carente o omessa informazione dell’assistito, che l’avvocato che assiste la parte in mediazione debba essere sempre più formato e preparato ad affrontare la procedura di giustizia consensuale sin dal suo momento genetico di assunzione di incarico attraverso la “procura ad mediationem”, cui non possono essere sic et simpliciter applicate in via analogica le conoscenze e competenze giuridico-processuali tipiche del sistema processuale avversariale che fino a vent’anni fa caratterizzavano il piano di studi e il compendio di conoscenze di un giurista.